◎蔡文斌 律師
一、用多數決決定一致決
2024年9月20日，憲法法庭宣示113年憲判字第8號即「死刑案」釋憲案。15位大法官，其中3位迴避，最後11票比1票，多數決判決間接廢死。
憲法法庭作成的本號解釋，不是一致決（unanimous vote），也不是共識決（consensus），是多數決（majority）。判決主文第六項，宣告法院組織法關於死刑，應該一致決，不能多數決。
態度明顯主張廢死的大法官，在凝聚共識中，不得不從眾，未堅持廢死，選擇間接宣告死刑違憲。是否因為深綠背景，怕2026年民進黨不好選，不得而知。值得注意的是，詹森林大法官的部分不同意見書，不是反對廢死，而是主張，應全面廢死。
上揭判決主文第六項宣告如下：科處死刑之判決，應經各級法院合議庭法官之一致決。法院組織法就主文第一項案件，未明定應經合議庭法官之一致決始得科處死刑，與憲法保障人民生命權及正當法律程序原則之意旨有違。有關機關應於本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨修正相關規定。各級法院關於主文第一項案件之審判，自本判決宣示之日起，均應依上開意旨辦理，惟於本判決宣示時業已作成之歷審判決，其效力不受影響。
上述主文，強調保障人民生命權。不少輿論抨擊，祇重視被告的生命權。的確，已具國內法效力的公民與政治權利國際公約（下稱公政公約），其第6條第1項是指「人人皆有天賦之生存權」，不止被告。
二、國際公約常用共識決
共識決不是一致決。一致決需經表決，且須為全部贊同票。共識決可以棄權，不可以反對。1999年7月6日至8日的全國司法改革會議，法務部長葉金鳳一再代表法務部舉手反對某些改革方案及條文，就是因為大會議事規則已先決定採共識決。
若採共識決，通常在議決之際，主席詢問「本案是否有人反對？」若出現正式反對的表示，共識決即未達成。基本上，共識決的處理方式，可以歸類為會議規範第56條第2款的無異議認可。
共識決在國際會議上，最知名的例子是1973年至1981年的聯合國海洋法會議。全世界150多個國家的代表團在此一模式下，創造出輝煌的國際成文立法，締結1982年聯合國海洋法公約。自此之後，聯合國體系或區域性的海洋或環境會議多採用共識決，並一再締造許多影響深遠的國際公約或協定。
共識決的目的，在於儘量獲得與會者全體的不反對，以免日後有人會背離共同信守的規範。因此出席者勢必多所妥協與折衷，使得會議時間可能極為冗長。而且所通過者，未必是學理上或實務上最佳的選擇，祇可能是眾人最大可容忍的底線。
上述11票比1票的113年憲判字第8號判決，多數決間接廢死，通過的主文與理由，其實是贊成方共識決的結果。
三、孫中山多數決的論述
孫山中奔走革命，在三民主義十六講中提及，黨員、軍人、公務員與學生沒有自由（民權主義第二講，1924年3月16）。吳庚大法官在2002年兩岸行政法學術討論會指出，孫中山當時，是受到德奧特別權力關係學說的影響。
孫中山要教國人行走民權的第一步，用心參考美國的《羅伯氏規則（Robert’s Rules of Order）》，翻譯並加上獨見創獲的見解，1917年寫下《民權初步》（原名會議通則）。
《民權初步》十七節談及〈大多數與較多數〉。孫中山指出：大多數者，即過半數也；較多數者，即半數以下之最多數也。如所投票為十九數，壬君得九票，丙君得七票，乙君得三票，如是即壬君所得票為較多數，非大多數也。因十票乃為十九票之大多數也。如較多數亦有得選者，如此則必於投票之先，已經表決乃可。一切結社之職員選舉，最少須有一票過半，乃能當選，庶幾合大多數之常例。惟在人民選舉官史，則反乎，此乃為常例。因用大多數法，往往生出不便之事也，故有經驗之國家，多不行之。
《民權初步》七十五節，進一步談到〈由少數或多於大多數以取決〉。孫中山指出：尋常通例，贊成、反對之表決，皆定於大多數，此除少數特別事件之外，莫不皆然也。在用點名表決，祇需在場者五分之一；在改章程、修憲法及罷免會員等，當需三分二之數；而停止條例，當需一致之表決；及其他之事件，由僅僅大多數通過，而致大不便者，須立以需更大多數之例以防範之，庶為萬全也。
上述113年憲判字第8號判決，11票比1票，屬於孫中山所講的大多數決。
四、議事實務上的多數決
議學上，原則上以相對多數，例外以絕對多數，作為議案通過與否的標準。相對多數就是孫中山所稱較多數，絕對多數則是孫中山所稱大多數。
多數決的實務上，過半數就屬大多數。相關規定，例如民法第53條，「社團變更章程之決議，應有全體社員過半數之出席，出席社員四分之三以上之同意，或有全體社員三分之二以上書面之同意。（第1項）受設立許可之社團，變更章程時，並應得主管機關之許可。（第2項）」同法第57條，社團得隨時以全體社員三分之二以上之可決解散之。
又如在牽連團體組織的解散、或宗旨變更、或者修改規章等重大事項，常以五分之四或四分之三或三分之二以上為表決的特定額數，涉及此等問題的可決數目，就應以此為標準。此即議學上的「特定多數決（more than a majority vote）」。
四大國際社團中，青商會與扶輪社均特別重視「友誼」（friendship），所以新會（社）員入會（社）審查時，理事會係以「無異議」作為通過的標準。亦即，審查投票時，可以有空白（棄權）票，不可以有反對票，即使祇一票反對，學經歷再好，也不能通過入會（社）。此一規定的用意，是不希望有新會（社）員入會，引起原來成員的不舒服。
美國聯邦最高法院法官9位，偶見5票比4票的多數決。我國舊制大法官17位，新制15位；曾經以三分之二為可決門檻，憲法訴訟法以過半數為可決門檻，尚未見逼近門檻的表決。
五、大多數決門檻算重大
議案若規定須經五分之四、四分之三、三分之二、過半數的人數之通過，方為可決。提高通過的人數額，即是增加多數派的困難，助長少數派的力量。看似多數，實受制於少數，違反民主政治多數決的原理。因為少數梗阻，致使議案不通過，表面上看是反民主，但究極來看，這些規定特定額數決的議案，都是屬於影響成員權益重大的議案，本質上當然應該特定額數決。
議案若有如何計數定性不明者，則在議案討論前，通常由主席裁決或徵求會眾同意以比較多數決，決定議案是否為重大議案。若經定性為重大議案，一般即以參加表決之三分之二以上之贊同，才算可決。
我國在1970年代前後，在聯合國總務委員會（即程序委員會），就「排我納匪案」曾每年奮戰爭取列為重大問題案，就與如何計數有關。該「排我納匪案」，我國在1971年，未獲總務委員會確保仍是重大問題，已改列一般議案之際，預料大會情勢將逆轉，遂先行在大會召開前，聲明退出聯合國。隨後，聯合國大會作成有名的第2758號決議。
司法院大法官審理案件法以三分之二為可決門檻，憲法訴訟法調降為過半數。因113年憲判字第8號「死刑案」及後續第9號立法院職權行使法等案，在野黨不滿釋憲結果，擬議修正恢復三分之二決。
六、死刑要犯遇佛系法官
回到本文首揭113年憲判字第8號判決，形成該判決主文第六項之法律上意見指出：
（一）合議庭法院裁判之評議門檻，直接涉及裁判之作成，為審判權之核心事項。為集思廣益，並提升裁判正確性，立法者固得就重大案件，規定應由合議庭審判，而非僅由獨任庭單獨審判。惟如一律要求合議庭須以一致決始得作成判決，則勢必影響裁判效率。是為避免合議庭裁判懸而未決，促進裁判效率，各級法院合議庭裁判之評議「以過半數之意見決定之」，原則上即與憲法正當法律程序原則無違。立法者就各級法院合議庭裁判之評議門檻，為保障當事人權益，並有明確規範可資依循，亦得以法律明文規定上開過半數之評議門檻（法院組織法第105條第1項規定參照）。
（二）惟就最重本刑為死刑之刑事案件，因涉及被告生命之剝奪，如有錯誤冤抑，必將產生不可回復之生命損失。為避免錯誤冤抑，並促使法院作成更正確、妥當之裁判，死刑之科處，不僅在實體上應僅得適用於個案情節最嚴重之犯罪，在程序上也應該適用最嚴密正當法律程序之要求。
（三）是為擔保並正面宣示合議庭法官就被告具有科處死刑之加重量刑因子確無任何合理懷疑，並促使審判者慎思、正視死刑判決之嚴重後果，同時避免個案量刑之適用偏差或不平等，死刑之科處應經合議庭法官之一致決，始符合最嚴密正當法律程序之要求。
細讀上揭釋憲理由書，可以發覺：公政公約第6條第2項規定，對未廢止死刑之國家，非犯情節最重大之罪，不得判決死刑。
但是，即使罪無可逭如鄭捷（北捷殺人案）者，若三級三審，任一審級，巧遇一位佛系法官，反正就是廢止死刑是其信仰。縱使鄭捷明顯該當公政公約指涉之「最嚴重之犯罪（the most serious crimes）」而且是直接故意（非不確定故意）殺人（釋憲理由第73段），卻仍不能判處死刑。